Adoption d'une nouvelle Convention de La Haye sur des titres détenus auprès d'un intermédiaire (cliquer ici pour consulter l'Acte final de la Dix-neuvième session diplomatique)

25 juin 2003

COMMUNIQUE DE PRESSE – JURIDIQUE

Nouvelle Convention de La Haye augmente la certitude juridique pour opérations sur titres internationales

La Haye, le 13 décembre 2002 - La valeur des opérations internationales portant sur des titres est énorme : Aux quatre coins du monde, des titres d’une valeur de plusieurs millions de dollars, d’euros ou de yens, sont chaque jour donnés en sûreté. Jusqu’à présent, il était incertain quelle était la loi applicable à de telles transactions transfrontières. Cette incertitude prenait même des proportions alarmantes dans plusieurs juridictions, exposant ainsi les acteurs des marchés financiers à un risque juridique substantiel. Aujourd’hui, la Convention de La Haye sur les titres détenus auprès d’un intermédiaire (Convention de La Haye sur les titres) a été adoptée et est maintenant ouverte à la signature et à la ratification par les 62 États membres de la Conférence de La Haye de droit international privé ainsi que tout autre État. La nouvelle Convention de La Haye résout au niveau mondial l’épineuse question des conflits de lois ; elle permet de déterminer au préalable la loi applicable à une transaction portant sur des titres – et cela au bénéfice de l’ensemble des marchés financiers et des ses acteurs. La Convention est basée sur « l’approche du lieu de l’intermédiaire pertinent » (« PRIMA ») qui a été accueillie de façon favorable dans le monde entier.

L’introduction, dans le passé plus ou moins récent, du système de titres inscrits en compte tenu par un intermédiaire et de titres dématérialisés a certes permis de réduire certains risques inhérents aux transferts de titres représentés par des certificats. En revanche, le développement du cadre juridique applicable aux transactions de titres détenus par intermédiaires s’est fait attendre, laissant ainsi les marchés financiers dans une incertitude juridique préjudiciable.

Un débiteur est en mesure de réduire les frais de crédit si le créancier est disposé à accepter comme garantie des titres inscrits en compte tenu par un intermédiaire au nom du débiteur. Tout bénéficiaire de sûreté doit cependant avoir la certitude d’avoir un droit opposable contre le constituant de la sûreté et toute autre personne. Or, à l’heure actuelle, dans plusieurs juridictions les règles de conflit de lois applicables aux droits réels, telle que l’opposabilité et le rang des catégories de créances, demeurent incertaines. En fait, dans nombre de juridictions, une multitude de réponses est possible, obligeant ainsi le bénéficiaire de la sûreté à rendre son droit opposable conformément à plusieurs systèmes juridiques.

Les règles traditionnelles de conflit de lois applicables en matière de droits réels liés à un transfert ou nantissement de titres sont basées sur le principe de la lex rei sitae. Selon ce principe, les aspects patrimoniaux d’un transfert sont déterminés par la loi du lieu où sont situés les titres. Cependant, l’application de cette approche dans le cadre de titres détenus auprès d’un intermédiaire peut créer plusieurs difficultés conceptuelles, juridiques et pratiques. Par exemple, si les titres sont détenus par le biais d’une chaîne d’intermédiaires, le bénéficiaire de la sûreté ne pourra pas déterminer où, le cas échéant, le dépositaire central de titres garde les certificats.

La Conférence de La Haye de droit international privé, une Organisation inter-gouvernementale, comprenant actuellement 62 Etats membres et qui élabore des conventions multilatérales dans différents domaines de droit international privé, a décidé en mai 2000 de développer une règle uniforme de conflit de lois applicable aux aspects patrimoniaux des dispositions de titres détenus auprès d’un intermédiaire. Compte tenu du besoin immédiat de certitude juridique, la Conférence de La Haye a en outre adopté une « procédure expéditive » qui a rendu la finalisation de la Convention possible en moins de trois ans – un délai extrêmement court pour l’achèvement des négociations d’un instrument juridique international. Tout au long des négociations, des experts des quatre coins du monde représentant le secteur privé (incluant des dépositaires, des institutions de crédit et des courtiers) ont, de manière active, participé à l’élaboration de la Convention et se sont assurés que la règle adoptée par les représentants d’États et les experts juridiques fonctionnerait en pratique.

L’approche adoptée par la Convention de La Haye se fonde sur le principe du lieu de l’intermédiaire pertinent (« PRIMA »). Les principaux avantages de PRIMA sont que cette règle fournit une réponse claire et certaine aux parties avant que celles-ci n’effectuent un transfert de titres ; de plus, la question de savoir si le bénéficiaire de la sûreté obtient un droit opposable sera déterminée par la loi d’une seule juridiction et cela, même si la transaction porte sur un portefeuille de titres émis dans différents pays.

La principale question lors des négociations était de savoir comment concrétiser le principe PRIMA. A l’heure actuelle, la plus part des intermédiaires ne concentrent pas la tenue des comptes de titres à un seul bureau. La tenue de ces comptes est en réalité dispersée entre plusieurs établissement localisés dans différents Etats. Aussi, la Convention de La Haye sur les titres ne tente-elle pas d’identifier le lieu de l’intermédiaire pertinent ; elle renvoie plutôt directement à la loi choisie expressément par les parties à la convention de compte :

· La première règle consiste à considérer comme facteur déterminant la loi choisie expressément par le titulaire de compte et son intermédiaire direct, dans leur convention de compte, comme régissant le compte de titres. Cependant, ce choix de lois est restreint en ce que l’intermédiaire doit avoir un établissement dans l’État choisi et qui exerce de manière habituelle une activité de tenue de compte de titres ;

· si la convention de compte ne contient pas une telle clause d’élection de droit, mais qu’elle indique expressément et sans ambiguïté que l’intermédiaire pertinent a conclu cette convention de compte par le biais d’un établissement particulier, la loi applicable est la loi du lieu de cet établissement, à condition que celui-ci exerce de manière habituelle une activité de tenue de compte de titres ;

· si la règle précédente ne fournit pas non plus de réponse, la Convention retient, comme dernier facteur de rattachement, la loi du lieu d’incorporation ou d’organisation de l’intermédiaire pertinent.

De plus, des règles transitoires assurent que la Convention désigne un régime approprié pour les comptes de titres existants et les transactions conclues avant son entrée en vigueur de manière à ce que les expectatives des parties soient respectées.

Finalement, dans une procédure d’insolvabilité, un droit rendu opposable selon la loi applicable en vertu de la Convention est certes reconnu mais demeure sujet à la loi sur l’insolvabilité du for, telles que les règles relatives à la période suspecte ou à des transferts effectués en fraude des droits des créanciers. Aussi, la Convention respecte-elle dans une large mesure le régime d’insolvabilité d’un pays.