Groupe de travail chargé d'étudier l'application aux enfants réfugiés de la Convention de La Haye de 1993 sur l'adoption internationale : Rapport

RAPPORT DU GROUPE DE TRAVAIL
CHARGÉ D'ÉTUDIER L'APPLICATION AUX ENFANTS RÉFUGIÉS DE LA
CONVENTION DE LA HAYE DU 29 MAI 1993 SUR LA PROTECTION DES ENFANTS
ET LA COOPÉRATION EN MATIÈRE D'ADOPTION INTERNATIONALE 

établi par le Bureau Permanent 

 

INTRODUCTION

1 Le Groupe de travail s'est réuni au Palais de la Paix à La Haye, du 12 au 14 avril 1994, conformément à la Décision prise à la Dix-septième session de la Conférence de La Haye de droit international privé, figurant dans la partie C de l'Acte final, et qui était ainsi conçue:

«La Dix-septième session de la Conférence de La Haye de droit international privé;

Considérant que la Convention sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale sera applicable aux enfants qui ont leur résidence habituelle dans les Etats contractants dans les circonstances visées à son article 2;

Soucieuse de ce que les enfants réfugiés et autres enfants internationalement déplacés reçoivent l'attention spéciale dans le cadre de cette Convention que leur situation particulièrement vulnérable peut exiger;

Considérant la nécessité d'un examen poursuivi de ce sujet et éventuellement celle d'élaborer un instrument spécial supplémentaire à cette Convention;

Prie le Secrétaire général de la Conférence de La Haye, en consultation avec le Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés, de convoquer dans un proche avenir un groupe de travail pour étudier cette question et faire des propositions spécifiques qui pourraient être soumises à une Commission spéciale de la Conférence de La Haye afin d'assurer la protection appropriée de ces catégories d'enfants.»

2 Vingt-sept pays étaient représentés à la réunion, y compris dix Etats non membres de la Conférence de La Haye, qui, à l'exception du Maroc, avaient tous été représentés également à la Dix-septième session et avaient participé aux négociations qui aboutirent à la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale. En plus du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (HCNUR), une autre organisation intergouvernementale: l'Union européenne (Commission) et trois organisations internationales non gouvernementales (ONG), le Service Social International, le Bureau international catholique de l'Enfance et la Fédération luthérienne mondiale, étaient représentées par des observateurs.

3 M. J.C. Schultsz, Président de la Commission d'Etat néerlandaise pour le droit international privé, a ouvert la réunion et souhaité la bienvenue à tous les participants, en particulier aux experts du Maroc, lequel était représenté pour la première fois en tant qu'Etat membre à une réunion de la Conférence de La Haye. M. Schultsz a ensuite expliqué la raison de la réunion, qui était de mettre en œuvre la Décision de la Dix-septième session tendant à ce que des propositions spécifiques soient présentées à la Commission spéciale devant se réunir du 17 au 21 octobre 1994.
M. T.B. Smith, QC (Canada), qui avait également présidé les négociations qui ont abouti à la Convention, a été élu à l'unanimité Président du Groupe de travail. M. Smith a été assisté par les membres du Bureau Permanent et par le Rapporteur de la Convention, le Professeur G. Parra-Aranguren (Venezuela).

4 Le Groupe de travail était saisi d'un Rapport du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés, en date du 14 mars 1994, établi en anglais et en français. Il disposait en outre de données statistiques et de cartes concernant la situation mondiale des réfugiés, ainsi que d'exemplaires des documents de travail appropriés qui avaient été distribués au cours de l'élaboration de la Convention. Plusieurs documents de travail ont été d'autre part présentés pendant la réunion. Le Groupe de travail a décidé de proposer à la Commission spéciale d'adopter la Recommandation jointe au présent Rapport.

5 Le Rapport du HCNUR a constitué la base principale des discussions. Il a été présenté par les représentants du HCNUR, qui ont souligné qu'un débat sur les besoins de protection des enfants réfugiés et autres enfants déplacés au-delà des frontières nationales, en matière d'adoption internationale, doit avant tout se fonder sur une compréhension du phénomène de l'exil tel qu'il est vécu par ces enfants et par leurs familles. On estime que le nombre des réfugiés est d'environ 20 millions, dont 10 millions d'enfants parmi lesquels au moins 250.000 ne sont pas accompagnés . Le fait essentiel qui marque l'expérience du réfugié est le déplacement forcé, soit à l'intérieur d'un pays, soit, comme le montrent notamment les cas de la Bosnie et du Rwanda, au-delà des frontières. A la différence d'autres enfants du même âge, les enfants réfugiés ont été déracinés, chassés de leur foyer et de leur pays d'origine du fait de graves violations des droits de l'homme, de la menace de persécution ou d'un conflit armé. En outre nombre d'entre eux sont fortuitement séparés de leurs parents ou de leurs proches, soit au cours de leur fuite, soit parce que le temps a fait défaut pour permettre à la famille de se rassembler.

6 Un enfant est considéré comme «non accompagné» par le HCNUR lorsqu'il est séparé de ses père et mère et n'est pas pris en charge par un adulte à qui cette responsabilité incombe en vertu de la loi ou de la coutume. Le HCNUR évite d'employer le terme «orphelin», qui devrait être réservé au cas où les deux parents sont décédés, et où leur décès a été formellement constaté et vérifié. Le HCNUR accorde une priorité élevée au maintien de l'unité et de l'intégrité de la famille, ce qui implique la préservation de la famille en tant qu'unité au cours de la fuite et la recherche des membres de la famille pour en assurer le regroupement après la séparation. Il est souvent difficile de retrouver et de rassembler les membres de la famille, en particulier dans des situations de conflits. L'adoption, internationale en particulier, ayant comme effet irréversible la rupture des liens juridiques avec la famille d'origine et l'établissement de nouveaux liens familiaux entre l'enfant et ses parents adoptifs, ne doit pas être envisagée à la légère. Une réapparition des parents étant toujours possible, il convient de souligner l'importance de solutions davantage temporaires ou «non permanentes».

 

I - «ENFANTS RÉFUGIÉS ET AUTRES ENFANTS INTERNATIONALEMENT DÉPLACÉS»

7 La question de la forme d'un éventuel instrument juridique étant réservée pour le moment (voir No 34 ci-après), le Groupe de travail s'est d'abord penché sur la définition des «enfants réfugiés». Les observateurs du HCNUR ont fourni des explications sur l'évolution de la définition des «réfugiés» au HCNUR, ainsi que dans d'autres contextes régionaux.

8 (a) La Convention des Nations Unies relative au statut des réfugiés, en date du 28 juillet 1951, 189 NURT 137, définit ainsi le terme «réfugié» en son article premier:

«Article premier - Définition du terme «réfugié»

A 2) [Toute personnel qui ... craignant avec raison d'être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays; ou qui, si elle n'a pas de nationalité et se trouve hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle. . . , ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner. (Texte amendé par l'article premier, paragraphe 2, du Protocole de 1967)»

Cet article est à compléter notamment par l'article 33, qui est ainsi rédigé:

«Article 33 - Défense d'expulsion et de refoulement
1. Aucun des Etats contractants n'expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques.»

 

Le Protocole relatif au statut des réfugiés du 4 octobre 1967, 606 NURT 267, élargit la portée de la Convention de 1951 en supprimant la date butoir du 1er janvier 1951 dans la définition du terme «réfugié» donnée à l'article premier, paragraphe A 2), et rend ainsi la Convention applicable à ceux qui sont devenus réfugiés après cette date. Le Protocole stipule également qu'il doit être appliqué par les Etats parties sans limitation géographique. Toutefois si, au moment où ils sont devenus Parties à la Convention de 1951, des Etats en ont limité l'application aux événements survenus en Europe (article premier B 1) a)), cette limitation vaut aussi pour le Protocole de 1967.

9 (b) La Convention de l'Organisation de l'Unité africaine (OUA) régissant les aspects propres aux problèmes des réfugiés en Afrique, en date du 10 septembre 1969 (NURT 14691), adopte une définition plus large du terme «réfugié» que celle qui figure dans la Convention de 1951 et dans le Protocole de 1967. Elle ne comporte aucune limitation temporaire ni géographique, et ne fait pas non plus référence à des catégories préexistantes de réfugiés. Cette définition est ainsi conçue:

«Article premier - Définition du terme «réfugié»

 

1. [Même définition qu'à l'article premier, paragraphe A 2) de la Convention de 1951]

2. Le terme «réfugié» s'applique également à toute personne qui, du fait d'une agression, d'une occupation extérieure, d'une domination étrangère ou d'événements troublant gravement l'ordre public dans une partie ou dans la totalité de son pays d'origine ou du pays dont elle a la nationalité, est obligée de quitter sa résidence habituelle pour chercher refuge dans un autre endroit à l'extérieur de son pays d'origine ou du pays dont elle a la nationalité.»

10 (c) Un colloque d'experts et de représentants de dix gouvernements s'est réuni à Carthagène, en Colombie, du 19 au 22 novembre 1984, pour rechercher des solutions aux problèmes aigus de réfugiés qui se posent dans la région, et a adopté la Déclaration de Carthagène sur les réfugiés. De même que la Convention de l'OUA, la Déclaration de Carthagène élargit la définition du terme «réfugié» qui figurait dans la Convention de 1951. Sans constituer un instrument contraignant, la Déclaration a été acceptée et est appliquée par les Etats d'Amérique latine, au point d'entrer désormais dans le champ du droit internationale. La Conclusion 3 de la Déclaration est ainsi rédigée:

«Conclusion 3

Réaffirmer qu'étant donné l'expérience acquise du fait de l'afflux massif de réfugiés dans la région centraméricaine, il devient nécessaire d'envisager l'extension du concept de réfugié, en tenant compte le cas échéant et en fonction des caractéristiques de la situation dans la région, du précédent de la Convention de l'OUA (art. 1, par. 2) et de la doctrine suivie dans les rapports de la Commission interaméricaine des droits de l'homme. De cette manière, la définition ou le concept de réfugié dont l'application est à recommander dans la région pourrait, non seulement englober les éléments de la Convention de 1951 et du Protocole de 1967, mais aussi s'étendre aux personnes qui ont fui leur pays parce que leur vie, leur sécurité ou leur liberté étaient menacées par une violence généralisée, une agression étrangère, des conflits internes, une violation massive des droits de l'homme ou d'autres circonstances ayant perturbé gravement l'ordre public.»

11 (d) Enfin les Etats membres des Communautés européennes ont signé à Dublin, le 15 juin 1990, la Convention relative à la détermination de l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asiles présentée dans l'un des Etats membres des Communautés européennes. A l'article 2 de la Convention de Dublin, les Etats membres des Communautés européennes réaffirment leurs obligations en vertu de la Convention de 1951 et du Protocole de 1967, sans aucune restriction quant à leur portée géographique, et réitèrent leur engagement de coopérer avec le HCNUR pour l'application de ces instruments.

12 Le HCNUR applique dans les différentes régions les définitions qui précèdent. Toutefois le HCNUR et les ONG qui participaient à la réunion du Groupe de travail ont souligné que les pays confrontés à une forte immigration tendent à rendre plus restrictive leur définition du réfugié. Ils traitent parfois les personnes, et notamment les enfants, qui revendiquent le statut de réfugié, comme des «hôtes», sans leur reconnaître ledit statut, ou encore ils refusent de l'accorder aux réfugiés entrés illégalement sur leurs territoires. C'est en raison de cette absence d'uniformité, tant de la définition des réfugiés que de son application pratique, que le HCNUR a recours à l'expression «autres enfants internationalement déplacés», afin de ne pas restreindre abusivement la catégorie des enfants dont il a la charge.

13 Le Groupe de travail a estimé que, aux fins de l'application de la Convention de La Haye du 29 mai 1993, il n'avait pas à prendre position sur la définition des «enfants réfugiés». Il s'agissait plutôt de faire en sorte
1) que la protection de la Convention s'étende à tout enfant se trouvant dans des circonstances comparables à celles d'un enfant réfugié stricto sensu, et
2) que les besoins spéciaux de ces enfants soient pris en compte.

14 Au terme du préambule de la Convention, «chaque Etat devrait prendre, par priorité, des mesures appropriées pour permettre le maintien de l'enfant dans sa famille d'origine» et «l'adoption internationale peut présenter l'avantage de donner une famille permanente à l'enfant pour lequel une famille appropriée ne peut être trouvée dans son Etat d'origine». La Convention s'applique sans distinction aux enfants qui résident habituellement dans un Etat contractant dans les circonstances envisagées en son article 2. Si les conditions de l'article 2 sont réunies, la Convention protège les enfants réfugiés, quelle qu'en soit la définition, ainsi que les autres enfants internationalement déplacés. Toutefois, s'agissant d'appliquer les garanties, procédures et le cadre coopératif de la Convention à ces enfants, il convient de tenir compte de leur situation de vulnérabilité. Le Groupe de travail a donc estimé que la Convention doit s'appliquer aux enfants réfugiés et aux autres enfants qui sont internationalement déplacés, notamment à la suite de troubles survenus dans leur pays, d'une manière qui tienne compte de leur situation particulièrement vulnérable. Voir le préambule de la Recommandation.

 

II - APPLICABILITÉ DE LA CONVENTION DE LA HAYE DU 29 MAI 1993

15 Le Groupe de travail a longuement débattu de la question du champ d'application de la nouvelle Convention à l'égard des enfants réfugiés et des autres enfants internationalement déplacés (appelés collectivement ci-après les «enfants réfugiés»).

16 On a noté que la Convention

- ne s'applique qu'aux adoptions qui créent un lien de filiation permanent et non à celles qui ne sont des adoptions que de nom, non plus qu'à d'autres mesures protectives telles que le placement familial (temporaire ou permanent) qui n'établissent pas un tel lien permanent (article 2.2);

- s'applique aussi bien aux adoptions «plénières» - qui mettent fin au lien juridique de filiation préexistant - qu'aux adoptions «simples» - qui n'y mettent pas fin (article 2.2).

17 On a relevé en outre que la Convention

- ne s'applique qu'aux enfants qui résident habituellement dans un Etat contractant quelle que soit leur nationalité, mais non aux enfants qui ont la nationalité d'un Etat contractant sans résider habituellement dans un tel Etat (article 2.1);

- ne s'applique qu'aux cas dans lesquels des enfants résidant habituellement dans un Etat contractant sont déplacés vers un autre Etat contractant pour y vivre avec leurs parents adoptifs résidant habituellement dans cet Etat (article 2.1).

18 Il en découle que la Convention

- s'applique au cas d'un enfant réfugié qui, s'étant enfui de son pays A (qu'il s'agisse ou non d'un Etat contractant), acquiert une résidence habituelle dans l'Etat de refuge B (celui-ci étant un Etat contractant, «l'Etat d'origine», selon la terminologie de la Convention), et est déplacé par la suite vers un troisième Etat C (également Etat contractant, «l'Etat d'accueil») pour vivre dans cet Etat C avec ses parents adoptifs;

et, ainsi que l'ont souligné les experts du Viet Nam, la Convention

- s'applique aussi au cas d'un enfant réfugié qui s'enfuit de son pays A (cet Etat étant un Etat contractant), acquiert une résidence habituelle dans l'Etat de refuge B (Etat contractant, «l'Etat d'origine»), et est ultérieurement ramené dans l'Etat A (désormais «l'Etat d'accueil») pour y vivre avec ses parents adoptifs résidant habituellement en A.

On a néanmoins souligné que, s'il était exact que la tâche principale du Groupe de travail était d'étudier l'application de la Convention aux deux situations susmentionnées, celles-ci n'étaient pas en fait les cas les plus fréquents ni les plus typiques concernant des réfugiés.

19 Le cas le plus fréquent et le plus typique qui se présente, s'agissant de réfugiés, est celui de l'enfant qui s'enfuit de son pays A, s'établit dans l'Etat de refuge B, et est ultérieurement adopté par des personnes (le plus souvent des réfugiés) qui y résident habituellement. Même si, dans cette hypothèse, l'Etat A et l'Etat B sont des Etats contractants en vertu de la Convention, on sort néanmoins ici du cadre de la Convention parce que, aux termes de son article 2, il ne s'agit pas en l'occurrence d'une adoption internationale. Le Groupe de travail s'est donc tout d'abord consacré, à l'examen de l'application de la Convention dans les situations visées ci-dessus (18) et a soumis des propositions y relatives. Pour finir, il a cependant décidé que ses recommandations doivent également porter sur le cas plus fréquent et typique envisagé dans le présent paragraphe (voir No 35 ci-après).

 

III - APPLICATION DE L'ARTICLE 2, PARAGRAPHE 1, DE LA CONVENTION. «RÉSIDENCE HABITUELLE». «L'ETAT D'ORIGINE»

20 Le Groupe de travail a reconnu sans difficulté que le simple fait qu'un enfant soit réfugié (selon la définition que lui applique l'Etat de refuge) ou soit un enfant internationalement déplacé sur le territoire de l'Etat de refuge ne devrait pas constituer un facteur pertinent pour déterminer si cet enfant résidait habituellement dans cet Etat au sens de l'article 2, paragraphe 1. En d'autres termes, lorsqu'ils appliquent les garanties et procédures et le cadre coopératif de la Convention à des enfants qui résident habituellement sur leur territoire, les Etats contractants ne devraient pas établir de discrimination entre les enfants réfugiés et les autres. Tel est le but du paragraphe 1 a de la Recommandation.

21 Néanmoins une difficulté a surgi en raison des différences terminologiques qui existent entre la Convention de 1951 et le Protocole de 1967 relatif au statut de réfugiés d'une part et la Convention de La Haye d'autre part:

- D'après l'article 12, paragraphe 1, de la Convention sur les réfugiés

«Le statut personnel de tout réfugié sera régi par la loi du pays de son domicile ou, à défaut de domicile, par la loi du pays de sa résidence.»

De sorte que si un réfugié n'a pas de domicile dans l'Etat de refuge la simple résidence suffit pour justifier l'application de la loi locale à son statut personnel. En revanche la Convention de La Haye du 29 mai 1993, et les Conventions de La Haye en général, font de la résidence habituelle le facteur de rattachement.

- Dans la terminologie du HCNUR ayant court actuellement «l'Etat d'origine» est l'Etat d'où le réfugié s'est enfui et non l'Etat de refuge. Dans la Convention de La Haye du 29 mai 1993 «l'Etat d'origine» est l'Etat contractant dont l'enfant est, au moment considéré, résident habituel et qu'il quitte pour vivre avec ses parents adoptifs dans «l'Etat d'accueil», lequel peut être un troisième Etat ou l'Etat d'où l'enfant s'est enfui à l'origine (voir No 18 ci-dessus).

22 Pour ce qui est des termes «résidence» et «résidence habituelle», le Groupe de travail est parvenu à la conclusion que la différence de sens est peut-être plus apparente que réelle. Le but de l'article 12, paragraphe 1, de la Convention sur les réfugiés est manifestement d'offrir à un enfant la protection de l'Etat de refuge dans «tous les cas où un enfant n'est pas rapidement rapatrié» . L'enfant est alors établi dans ce pays et «il n'y a guère de doute qu'un enfant 'établi' c'est-à-dire identifié et pris en charge pendant une période prolongée dans un ... pays y est 'résident habituel'» . Aux fins de la Convention de La Haye de 1961 sur la protection des mineurs, de la Convention de La Haye de 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants et de bien d'autres instruments, y compris la Convention de La Haye du 29 mai 1993, la «résidence habituelle» constitue le «centre de gravité» de la vie d'un enfant, le lieu ou le centre où la vie de l'enfant se situe actuellement. En dépit de la différence des termes employés, la Convention de 1951 et son Protocole et les Conventions de La Haye visent à assurer à une personne la protection du pays où elle s'est établie.

23 Le Groupe de travail a estimé qu'aux fins de la Convention de La Haye du 29 mai 1993 l'expression «l'Etat d'origine» doit être comprise de la manière dont elle est définie à l'article 2, paragraphe 1, de ladite Convention. La raison en est tout simplement que, alors que dans la terminologie du HCNUR le «pays d'origine» vise l'Etat d'ancienne résidence (habituelle) de l'enfant, la Convention de La Haye définit l'Etat actuel de résidence habituelle de l'enfant comme étant l'Etat d'origine. Il appartient aux autorités de l'Etat de cette résidence habituelle de procéder aux vérifications et déterminations visées aux articles 4 et 16, y compris la constatation, une fois que les possibilités de placement de l'enfant dans ledit Etat ont été dûment examinées, qu'une adoption internationale répond à l'intérêt supérieur de l'enfant (article 4 b).

24 Le paragraphe 1 b de la Recommandation concrétise les conclusions du Groupe de travail telles qu'elles ressortent de ce Rapport. Il vise à assurer l'application des garanties, procédures et du cadre coopératif de la Convention aux enfants réfugiés qui, après avoir été déplacés (et sans être rapidement rapatriés ni réinstallés ailleurs), s'établissant dans un Etat contractant, qui est l'Etat d'origine au sens de la Convention.

 

IV - APPLICATION DES ARTICLES 4 et 16 DE LA CONVENTION. RECHERCHE. RÉUNIFICATION. CONSENTEMENTS. IDENTIFICATION DE L'ENFANT

25 Le Groupe de travail a abordé ensuite l'examen des besoins spéciaux de protection des enfants réfugiés qui doivent retenir l'attention quand il s'agit de leur appliquer la Convention. Ces besoins spéciaux se rattachent en particulier à quatre éléments constitutifs de la procédure d'adoption prévue aux articles 4 et 16 de la Convention, qui présentent donc une haute importance et sont d'une certaine complexité dans le cas des enfants réfugiés. Ces éléments sont les suivants: les constatations et vérifications que doivent faire respectivement les autorités compétentes et l'Autorité centrale de l'Etat de résidence habituelle de l'enfant au sujet de a) son adoptabilité, b) la question de savoir si l'adoption internationale répond à son intérêt supérieur, c) les consentements nécessaires pour l'adoption et d) les informations sur l'identité de l'enfant.

a Adoptabilité. Recherche

26 Le Groupe de travail a reconnu qu'une recherche adéquate des parents ou des proches absents est indispensable avant que l'on puisse établir, conformément à l'article 4 a de la Convention, qu'un enfant réfugié est adoptable. Il est d'une importance cruciale, dans les cas concernant des réfugiés, que la séparation ne soit pas considérée comme équivalant à l'abandon, même lorsqu'un parent a volontairement éloigné un enfant pour des raisons de sécurité. La recherche des proches des enfants réfugiés séparés de leurs père et mère peut obliger à aller plus loin lorsqu'il s'agit d'enfants non réfugiés. Lorsque des enfants réfugiés sont séparés de leur famille, la séparation se produit souvent (mais pas toujours) de façon fortuite et dans des circonstances telles que l'enfant ignore si les autres membres de sa famille sont en vie et où ils se trouvent (par exemple parce qu'ils sont contraints de se cacher). La réciproque est également vraie. Les experts du HCNUR ont relevé que dans certains cas, comme celui des «boat people» vietnamiens, la recherche de la famille a généralement été assez aisée et pouvait souvent se faire par voie d'échange de lettres avec les proches de l'enfant; dans certains cas il a fallu que des représentants du HCNUR ou d'une agence associée se rendent dans le village d'origine. Face à une guerre civile qui se prolonge, comme celle qu'a connue le Cambodge vers 1980, la recherche de la famille peut cependant se révéler extrêmement difficile et nécessiter des efforts intenses et des ressources humaines considérables. Le Comité international de la Croix-Rouge joue un rôle très important à cet égard. Les experts des ONG présents à la réunion du Groupe de travail ont insisté sur la nécessité d'une coopération plus étendue et de normes communes de formation et d'expérience professionnelles parmi les diverses institutions contribuant aux recherches. Ils ont aussi souligné l'importance d'un enregistrement adéquat et rapide des enfants réfugiés pour faciliter et accélérer celles-ci.

27 Pour ce qui est de la durée des recherches, les observateurs du HCNUR ont constaté que tout dépend de la situation particulière du réfugié et des circonstances propres à l'enfant réfugié ou à sa famille. Lorsque le HCNUR recommande de poursuivre les recherches pendant deux ans au moins avant d'envisager un placement pouvant conduire à la rupture permanente des liens avec la famille naturelle, ce qui importe c'est d'avantage la qualité des recherches que leur durée. Une période beaucoup plus courte pourrait être appropriée pour un nourrisson trouvé dans des circonstances révélant indubitablement un abandon; une période plus longue pourrait être recommandable pour des enfants plus âgés dont on pense que les parents sont toujours en vie dans le pays d'où l'enfant s'est enfui, par exemple quand ce pays continue d'être déchiré par la guerre civile. C'est sur ces considérations que repose le paragraphe 2 a de la Recommandation.

b L'adoption internationale répond-elle à l'intérêt supérieur de l'enfant? Le rapatriement est-il possible?

28 En vertu de l'article 4 b de la Convention, les autorités compétentes de l'Etat de résidence habituelle de l'enfant doivent dûment examiner les possibilités de placement de l'enfant dans cet Etat avant de constater qu'une adoption internationale répond à son intérêt supérieur. Quand il s'agit d'enfants réfugiés, une attention particulière doit être attachée aux possibilités de placement au sein de la famille élargie ou de la communauté réfugiée. L'expérience du HCNUR concernant des enfants réfugiés non accompagnés tend à montrer que le placement auprès de leur famille au sein de la communauté réfugiée elle-même correspond souvent le mieux à l'intérêt de l'enfant réfugié et que des possibilités de ce genre se sont généralement offertes dans ce milieu. Outre le placement dans la communauté réfugiée, toutefois, la possibilité d'une prise en charge dans le pays d'où l'enfant s'est enfui doit également être envisagée et, le cas échéant, recherchée. Le rapatriement librement consenti, lorsque les circonstances le permettent, constitue la meilleure solution aux problèmes des réfugiés et peut correspondre à l'intérêt supérieur de l'enfant réfugié. Toutefois, lorsque le rapatriement compromettrait la sécurité de l'enfant ou interdirait une prise en charge adéquate, il convient de ne pas y avoir recours. Lorsque ni leur placement au sein de leur communauté ni leur rapatriement ne sont possibles, l'adoption internationale peut répondre le mieux à l'intérêt supérieur de l'enfant. Voir la Recommandation, paragraphe 2 b.

c Consentements

29 D'après l'article 4 c de la Convention, les autorités compétentes de l'Etat de résidence habituelle de l'enfant doivent s'assurer que les personnes, institutions et autorités compétentes sont conseillées et informées des effets de leur consentement et s'assurer que les consentements ont été donnés librement et n'ont pas été obtenus moyennant paiement ou contrepartie d'aucune sorte. Dans le cas d'un enfant réfugié, le consentement à l'adoption donné en connaissance de cause peut exiger des conseils spécifiques ainsi qu'une assistance matérielle. Lorsque les parents réfugiés, les gardiens ou les proches ont eux-mêmes connus des expériences traumatisantes, comme l'impossibilité de subvenir à l'essentiel en matière de subsistance, et sont incertains de leur avenir, ils peuvent conclure que le seul moyen d'assurer la protection de l'enfant est de le confier aux fins d'adoption. Des conseils et une assistance humanitaire s'imposent en pareil cas pour veiller à ce que le consentement à l'adoption donné par les parents ou les gardiens soit réellement libre. Lorsqu'un parent réfugié se résout de plein gré à abandonner l'enfant, il importe aussi de veiller à ce qu'il comprenne toutes les conséquences juridiques de cette décision et de faire en sorte, le cas échéant, que l'autre parent ou tous les intéressés soient dûment informés et donnent leur accord. Cela peut poser des difficultés particulières lorsque les parties intéressées se trouvent encore dans le pays d'origine des enfants, et on peut même être placé devant un dilemme, étant donné la nécessité de protéger ces personnes (voir ci-après No 32). Il est néanmoins indispensable que la loi qui, dans l'Etat de refuge, s'applique en matière d'adoption à d'autres que les enfants réfugiés s'applique aussi pleinement et effectivement à ceux-ci (cf. Nos 20-24 ci-dessus). Ces considérations ont amené le Groupe de travail à adopter le paragraphe 2 c de la Recommandation.

d Renseignements sur l'identité de l'enfant

30 Aux termes de l'article 16, paragraphe 1, de la Convention, l'Autorité centrale de l'Etat de résidence habituelle de l'enfant, si elle considère que l'enfant est adoptable, «a ... établit un rapport contenant des renseignements sur l'identité de l'enfant, son adoptabilité, son milieu social, son évolution personnelle et familiale, son passé médical et celui de sa famille, ainsi que sur ses besoins particuliers;» et «b ... tient dûment compte des conditions d'éducation de l'enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse et culturelle».

Le Groupe de travail est tombé d'accord sur l'importance cruciale d'un enregistrement approprié et rapide des enfants réfugiés par les autorités du pays de refuge. En l'absence d'un tel enregistrement il risque d'être impossible de déterminer l'identité de l'enfant et donc de décider s'il est adoptable. On a reconnu que dans des situations d'urgence la coopération entre autorités, en particulier au-delà des frontières, et la communication en général, peuvent être limitées ou impraticables. Le Groupe de travail a estimé néanmoins qu'il faut s'efforcer véritablement de rassembler les renseignements prescrits par l'article 16.1, de manière à renforcer le plus possible les chances de succès de l'adoption internationale d'un enfant réfugié. Il a adopté en conséquence le paragraphe 2 d de la Recommandation.

31 Le Groupe de travail a reconnu que les constatations et vérifications qui doivent être faites par les autorités compétentes de l'Etat de résidence habituelle de l'enfant (visées sous a et d ci-dessus) peuvent exiger, de la part des autorités compétentes et de l'Autorité centrale, un effort supplémentaire de coopération avec les autres instances nationales et internationales, et notamment le HCNUR (cf. No 33 ci-après). Voir la Recommandation, paragraphe 2, dernier alinéa.

 

V - LE PRINCIPE DE CONFIDENTIALITÉ DANS LES PROCÉDURES D'ADOPTION INTÉRESSANT DES ENFANTS RÉFUGIÉS

32 Le Groupe de travail a reconnu que les enfants réfugiés et leurs familles peuvent être particulièrement vulnérables en raison de leur situation, en particulier vis-à-vis des autorités de l'Etat d'où ils se sont enfuis. Les efforts visant à rechercher dans ce pays les parents ou les proches de l'enfant en vue d'un regroupement, l'obtention dans ledit pays des consentements et la collecte des renseignements sur l'identité et les antécédents de l'enfant doivent être menés sans perdre de vue la nécessaire confidentialité, en raison de la vulnérabilité particulière des membres de la famille en cause, qui peuvent craindre des persécutions si ces renseignements sont dévoilés, ou simplement si l'on prend contact avec eux à partir de l'Etat de refuge. En revanche le principe de confidentialité doit être concilié avec le droit que possède l'enfant réfugié qui a été adopté, d'avoir accès par la suite à des renseignements sur l'identité de ses parents et sur d'autres aspects de ses antécédents familiaux (articles 30 et 31 de la Convention). Les considérations qui précèdent ont amené le Groupe de travail à adopter le paragraphe 3 de la Recommandation.

 

VI - LE RÔLE REVENANT AU HCNUR DANS LES ADOPTIONS INTERNATIONALES INTÉRESSANT DES ENFANTS RÉFUGIÉS

33 Le Groupe de travail a estimé que, dans le cas des enfants réfugiés et des enfants internationalement déplacés, il incombe aux Etats de faciliter l'exécution du mandat de protection confié au Haut Commissaire des Nations Unies pour les Réfugiés. Tout en reconnaissant que le HCNUR n'a aucun pouvoir pour prendre les décisions ou procéder aux constatations visées dans la Convention, en particulier aux articles 4 et 16, il a été admis que le HCNUR a un rôle crucial à jouer dans les adoptions internationales concernant des enfants réfugiés. Il a été reconnu en particulier que, dans la mesure compatible avec le caractère propre de la procédure d'adoption:

a le HCNUR devrait être avisé par les autorités compétentes de cette procédure, lorsqu'elle concerne des enfants réfugiés;

b l'accès au HCNUR de tout enfant réfugié qui fait l'objet d'une procédure d'adoption et de toutes les parties intéressées à la procédure doit être assuré et facilité;

c le HCNUR devrait être invité à participer à la procédure d'adoption et à donner son avis aux autorités compétentes, notamment au sujet du caractère plus ou moins adéquat de la recherche de la famille et des efforts effectués pour découvrir d'autres possibilités de placement, de l'adoptabilité d'un enfant réfugié, de la qualité des conseils fournis ainsi que du consentement et de l'évaluation de l'intérêt supérieur de l'enfant;

d le HCNUR devrait être autorisé à conseiller l'enfant et les parties intéressées et à fournir des renseignements aux parties en cause au sujet des principes et des normes concernant la protection des enfants réfugiés.

Cela a amené le Groupe de travail à adopter le paragraphe 4 de la Recommandation.

 

VII - FORME ET PORTÉE DE L'INSTRUMENT

34 Le Groupe de travail a examiné les avantages et inconvénients relatifs d'un instrument formel et contraignant, tel qu'un Protocole à la Convention de La Haye du 29 mai 1993, ou ceux d'une Recommandation ne présentant pas ce caractère. Il a été décidé à l'unanimité qu'en l'occurrence une Recommandation informelle et non contraignante doit être préférée. Premièrement l'expérience acquise au sujet des Recommandations à la Conférence de La Haye tend à démontrer qu'elles sont généralement suivies, de sorte que leur effet se rapproche de celui d'un instrument obligatoire. Deuxièmement, la compréhension de la communauté internationale des besoins des enfants non accompagnés continue à évoluer et à augmenter. Il y aura peut-être lieu de revoir les conclusions du Groupe de travail et de la Commission spéciale dans quelques années, mais la chose serait très difficile si l'on adoptait la forme contraignante d'un Protocole. Troisièmement, la forme de la Recommandation non obligatoire laisse aux Etats une certaine souplesse dans l'application, qui peut convenir aux circonstances particulières dans lesquelles se trouvent les enfants réfugiés et leurs familles. Quatrièmement, la Recommandation a l'avantage d'exister, pour une application immédiate, ne serait-ce qu'en attendant l'entrée en vigueur de la Convention, et peut aussi s'appliquer à des situations que la Convention n'envisage pas, comme celles qui ont été évoquées ci-dessus (No 19).

35 Le paragraphe 5 de la Recommandation définit le champ d'application de celle-ci d'une manière qui va au-delà de la portée de la Convention de La Haye du 29 mai 1993. Elle envisage en particulier la situation sortant du cadre de la Convention qui a été décrite ci-dessus (No 19). C'est en fait le cas le plus fréquent et le plus typique que l'on rencontre lorsqu'il s'agit de réfugiés, à savoir celui dans lequel l'enfant s'enfuit de son pays A, s'établit dans l'Etat de refuge B, et est ultérieurement adopté par des personnes, appartenant d'ordinaire au milieu des réfugiés, qui résident habituellement dans l'Etat B. Le paragraphe 5 de la Recommandation suggère en fait d'appliquer à cette situation les procédures et garanties visées dans les paragraphes qui précèdent.

 

 


 

Annexe

 

PROPOSITION DU GROUPE DE TRAVAIL

 

Réuni à La Haye du 12 au 14 avril 1994 pour étudier les questions spécifiques d'application aux enfants réfugiés et autres enfants internationalement déplacés de la Convention du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale,

Le GROUPE DE TRAVAIL institué en vertu de la Décision prise par la Dix-septième session de la Conférence de La Haye de droit international privé,

Propose à la Commission spéciale de la Conférence, qui se réunira du 17 au 21 octobre 1994, d'adopter la Recommandation suivante:

 

RECOMMANDATION

Considérant que la Convention du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale devrait être appliquée aux enfants réfugiés et autres enfants internationalement déplacés, par suite notamment de la situation de troubles prévalant dans leur pays, de façon à tenir compte de la situation particulièrement vulnérable de ces enfants,

Rappelant qu'aux termes du préambule de la Convention, chaque Etat devrait prendre, par priorité, des mesures appropriées pour permettre le maintien de l'enfant dans sa famille d'origine et que l'adoption internationale peut présenter l'avantage de donner une famille permanente à l'enfant pour lequel une famille appropriée ne peut être trouvée dans son pays,

La Conférence de La Haye de droit international privé recommande aux Etats qui sont ou deviendront Parties à la Convention de prendre en considération les principes suivants:

1 a Pour l'application de l'article 2, paragraphe 1, de la Convention, un Etat ne peut établir aucune discrimination à l'égard des enfants réfugiés ou autres enfants internationalement déplacés dans la détermination de la résidence habituelle de ces enfants sur son territoire.
b Pour les enfants réfugiés et autres enfants internationalement déplacés, l'Etat d'origine visé à l'article 2, paragraphe 1, de la Convention est l'Etat où l'enfant réside après avoir été déplacé.

2 Avant qu'une adoption internationale ne soit envisagée, les autorités compétentes de l'Etat dans lequel l'enfant a été déplacé veilleront avec un soin particulier à s'assurer que:

a toutes les mesures raisonnables ont été prises pour retrouver les parents de l'enfant ou des membres de sa famille et réunir l'enfant avec eux, lorsque l'enfant est séparé de ceux-ci;
b le rapatriement de l'enfant dans son pays, en vue de cette réunion, est irréalisable ou n'est pas souhaitable, du fait que l'enfant ne pourrait y recevoir les soins appropriés ou bénéficier de protection satisfaisante;
c les consentements prévus à l'article 4, lettre c, de la Convention ont été obtenus;
d les renseignements sur l'identité de l'enfant, son adoptabilité, son milieu social, son évolution personnelle et familiale, son passé médical et celui de sa famille, ses conditions d'éducation, son origine ethnique, religieuse et culturelle, ainsi que sur ses besoins particuliers, ont été réunis dans toute la mesure possible, compte tenu des circonstances.

A cet effet, ces autorités s'informeront auprès d'organismes internationaux et nationaux, en particulier auprès du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés.

3 Les Autorités compétentes veilleront à ne pas porter préjudice à des personnes demeurées dans le pays de l'enfant, notamment aux membres de sa famille, en recherchant et conservant les renseignements visés au paragraphe 2, ainsi qu'en préservant leur confidentialité conformément à la Convention.

4 Les Etats donneront toute facilité au Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés dans l'accomplissement, à l'égard des enfants visés par la présente Recommandation, de son mandat de protection.

5 Les Etats prennent également en considération ces principes pour les adoptions non visées par la Convention et qui concernent des enfants réfugiés et autres enfants internationalement déplacés.