BGHZ 145,97

Art. 16 HK� steht einer Sachentscheidung �ber das Sorgerecht im Zufluchtstaat nach einer rechtskr�ftigen R�ckgabeanordnung weiterhin jedenfalls so lange entgegen, wie der Antragsteller deren Vollzug nachdr�cklich betreibt und der Umstand, da� die R�ckgabe noch nicht erfolgt ist, im wesentlichen auf verz�gerter Bearbeitung durch die Vollstreckungsorgane oder auf Versuchen des Entf�hrers beruht, die Vollstreckung zu vereiteln. KiEntf�bk Haag Art. 16

XII. Zivilsenat, Urteil vom 16. August 2000 [ 16.08.2000 ]

in einer Familiensache

XII ZB 210/99

II. Amtsgericht N�rtingen

II. Oberlandesgericht Stuttgart

Die Parteien, beide Deutsche, streiten dar�ber, ob Art. 16 des Haager �bereinkommens �ber die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentf�hrung vom 25. Oktober 1980 (HK� BGBl 1990 II 207) der im Rahmen des (inl�ndischen) Scheidungsver-

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bundverfahrens begehrten Sachentscheidung �ber die elterliche Sorge f�r die beiden gemeinsamen Kinder entgegensteht.

Nachdem die Parteien im September 1995 nach Kanada ausgewandert waren, ist die Antragstellerin im Dezember 1997 ohne Zustimmung des Antragsgegners von dem damaligen Familienwohnsitz in Ontario mit den Kindern nach Deutschland zur�ckgekehrt, wo sie seitdem mit ihnen lebt. Daraufhin leitete der Antragsgegner im April 1998 ein Verfahren auf R�ckf�hrung der Kinder nach dem Haager �bereinkommen �ber Kindesentf�hrung ein. In der Beschwerdeinstanz verpflichtete sich die Antragstellerin durch gerichtliche Vereinbarung vom 9. Oktober 1998, bis zum 30. Oktober 1998 mit den Kindern nach Kanada zur�ckzukehren. Durch Beschlu� vom selben Tage ordnete das Beschwerdegericht f�r den Fall, da� die Mutter die Kinder bis 30. Oktober 1998 nicht zur�ckf�hren sollte, die Herausgabe der Kinder an den Antragsteller oder eine von ihm bestimmte Person zum Zwecke der R�ckf�hrung nach Kanada sowie die sofortige Vollziehbarkeit dieser Entscheidung an.

Am 23. Oktober 1998 reichte die Antragstellerin in der Bundesrepublik Scheidungsantrag ein und beantragte zugleich, ihr die elterliche Sorge f�r beide Kinder zu �bertragen.

Der in der gerichtlichen Vereinbarung vom 9. Oktober 1998 �bernommenen Verpflichtung kam die Antragstellerin nicht nach. Der Antragsgegner leitete daraufhin die Vollziehung des R�ckf�hrungsbeschlusses ein. Dem vom Gerichtsvollzieher auf den 11. Dezember 1998 bestimmten Termin zur Wegnahme der Kinder entzog sich die Antragstellerin, indem sie mit den Kindern untertauchte. Der Antragsgegner erstattete daraufhin Strafanzeige gegen sie wegen Kindesentziehung. Am 16. Februar 1999 erfuhr der Antragsgegner im Rahmen der Ermittlungen, die Antragstellerin habe erkl�rt, nunmehr freiwillig nach Kanada zur�ckzukehren. Mit Schreiben vom 30. M�rz 1999 erkl�rte die Antragstellerin, sie habe ihre R�ckkehr nach Kanada f�r die Monate Mai/Juni 1999 vorgesehen. Am 21. Juni 1999 erteilte der Antragsgegner erneut Vollstreckungsauftrag, nachdem ein R�ckkehrtermin weiterhin nicht absehbar war. Der am 25. August 1999 auf den 30. September 1999 angesetzte Vollstreckungstermin fand wegen Erkrankung des

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Gerichtsvollziehers nicht statt; die Vollstreckungsakten wurden seinem Vertreter vorgelegt.

Im Scheidungsverbundverfahren wies das Familiengericht den Sorgerechtsantrag der Antragstellerin als unzul�ssig zur�ck, da einer Sachentscheidung Art. 16 HK� entgegenstehe. Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Oberlandesgericht zur�ck. Die zugelassene weitere Beschwerde, mit der die Antragstellerin ihren Sorgerechtsantrag weiterverfolgt, hatte keinen Erfolg.

Aus den Gr�nden:

Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2000, 374 ver�ffentlicht ist, hat zu Recht entschieden, da� das Verfahrenshindernis nach Art. 16 HK� weiterhin besteht.

1. Der Auffassung der weiteren Beschwerde, der vorliegende Fall werde von der Regelung des Art. 16 HK� nicht erfa�t, vermag der Senat nicht zu folgen. Insbesondere treffen deren Ausf�hrungen nicht zu, da� Art. 16 HK� nach seinem Wortlaut einer Sachentscheidung �ber das Sorgerecht durch die Gerichte des Vertragsstaates, in den das Kind verbracht wurde, - abgesehen von dem Fall, da� innerhalb angemessener Frist kein R�ckf�hrungsantrag gestellt wurde - nur dann entgegenstehe, wenn entschieden sei, da� das Kind aufgrund des �bereinkommens nicht zur�ckzugeben sei. Das Gegenteil ist der Fall. Die �Gerichte d�rfen ... eine Sachentscheidung �ber das Sorgerecht erst treffen, wenn entschieden ist, da� das Kind aufgrund dieses �bereinkommens nicht zur�ckzugeben ist, oder wenn innerhalb angemessener Frist nach der Mitteilung kein Antrag nach dem �bereinkommen gestellt wird�. Die amtliche deutsche �bersetzung gibt den verbindlichen Wortlaut des �bereinkommens in englischer und franz�sischer Sprache, der ebenfalls eindeutig ist, zutreffend wieder. Beide in Art. 16 HK� genannten Voraussetzungen liegen hier, wie auch die weitere Beschwerde selbst betont, unstreitig nicht vor.

2. Soweit das Beschwerdegericht ausf�hrt, nach seinem Wortlaut betreffe Art. 16 HK� nur F�lle, in denen entweder ein R�ckf�hrungsantrag anh�ngig oder die angemessene Frist zur Anh�ngigmachung noch nicht abgelaufen sei, wird auch dies der klaren

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Fassung der Bestimmung nicht gerecht. Es bedarf daher - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts - keiner erweiternden Auslegung dieser Bestimmung dahingehend, da� die Sperrwirkung nicht nur w�hrend der Dauer des R�ckf�hrungsverfahrens, sondern auch w�hrend der in angemessener Frist eingeleiteten Vollziehung der R�ckgabeanordnung fortbesteht. Vielmehr ist allenfalls zu fragen, ob eine einschr�nkende Auslegung dahin geboten erscheint, da� eine Sachentscheidung im Zufluchtstaat nach einer R�ckgabeanordnung dann wieder getroffen werden darf, wenn deren Vollziehung sich verz�gert (vgl. Staudinger/Pirrung, BGB [1994] vor Art. 19 EGBGB Rdn. 694; Bach/Gildenast, Internationale Kindesentf�hrung Rdn. 33). Hierbei hat sich die Auslegung des �bereinkommens an Art. 31 bis 33 des Wiener �bereinkommens �ber das Recht der Vertr�ge vom 23. Mai 1969 - BGBl 1965 II 926 - zu orientieren und auch die Rechtsprechung in anderen Vertragsstaaten des Haager �bereinkommens �ber Kindesentf�hrung zu ber�cksichtigen (vgl. Beaumont/McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford 1999, S. 227 und 235 f.).

a) Die gelegentlich anzutreffende Formulierung, Art. 16 HK� stehe einer Entscheidung �ber die elterliche Sorge im Zufluchtstaat (nur) bis zur rechtskr�ftigen Entscheidung �ber den R�ckgabeantrag entgegen (vgl. Palandt/Heldrich, BGB 59. Aufl. Anhang zu Art. 24 EGBGB Rdn. 82; Staudinger IPRax 2000, 194, 197 oben), ist mi�verst�ndlich; sie trifft nur hinsichtlich ablehnender Entscheidungen zu (vgl. OLG Hamm FamRZ 2000, 373, 374 m.w.Nachw.). Es widerspr�che nicht nur dem Wortlaut der Bestimmung, sondern auch dem Zweck des �bereinkommens, schnellstm�glich das urspr�ngliche Obhutsverh�ltnis wiederherzustellen und eine Regelung des Sorgerechts durch die zust�ndigen Stellen des bisherigen gew�hnlichen Aufenthaltsstaates des Kindes zu erm�glichen (vgl. Anton, The Hague Convention on International Child Abduction 30 [1981] IntCompLQ - The International and Comparative Law Quarterly - 537, 543; Staudinger aaO 162), wenn eine Sorgerechtsentscheidung im Zufluchtstaat auch nach Rechtskraft einer die R�ckgabe des Kindes anordnenden Entscheidung sogleich wieder zul�ssig w�rde.

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b) Auch der erl�uternde Bericht zum Haager �bereinkommen �ber Kindesentf�hrung (P�rez-Vera, BT-Drucks. 11/5314, Anlage 1 Abschnitt 121 zu Art. 16) vertritt eindeutig die Auffassung, das Verbot einer Sachentscheidung im Zufluchtstaat bestehe erst dann nicht mehr, wenn dargelegt ist, da� das Kind nach dem �bereinkommen nicht zur�ckzugeben ist bzw. wenn festgestellt ist, da� die Voraussetzungen f�r die R�ckgabe des Kindes nicht erf�llt sind.

c) Soweit ersichtlich, wird Art. 16 HK� auch in anderen Vertragsstaaten des �bereinkommens in diesem Sinne verstanden (so beispielsweise Supreme Court of Canada, Entscheidung vom 26. Januar 1994, Re. Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR - Supreme Court of Canada Reports - 551; Oberster Gerichtshof Wien, Entscheidung vom 17. Dezember 1996 - 4 Ob 2378196 - ZfRV 1997, 79; Corte de Cassazione [Italien], Entscheidung Nr. 10090 vom 15. Oktober 1997). Auch soweit Artikel 15 des niederl�ndischen Ausf�hrungsgesetzes zum Europ�ischen Sorgerechts�bereinkommen und zum Haager �bereinkommen �ber Kindesentf�hrung vom 2. Mai 1990 (Stb. - Staatsblad A 990, 202) bestimmt, da� das Gericht ein anh�ngiges Sorgerechtsverfahren bis zur unanfechtbaren Entscheidung �ber den R�ckgabeantrag auszusetzen habe (�totdat op dat verzoek onherroepelijk is beslist�), ohne ausdr�cklich zwischen stattgebenden und ablehnenden Entscheidungen zu differenzieren, wird diese Bestimmung dahin verstanden, da� eine Sachentscheidung �ber das Sorgerecht erst ergehen kann, wenn feststeht, da� eine R�ckgabe des Kindes nicht stattzufinden hat, weil Art. 16 HK� verhindern soll, da� der Kindesentf�hrer die R�ckgabe vereitelt, indem er alsbald im Zufluchtstaat eine Sorgerechtsentscheidung zu seinen Gunsten erwirkt (vgl. Frohn, Kinderontvoeringsverdragen, FJR - Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht - 1990, 122, 124).

Die gegenteilige Auffassung, da� n�mlich (allein) eine stattgebende R�ckgabeentscheidung das Verfahrenshindernis des Art. 16 HK� beseitige, ist bislang, soweit ersichtlich, nur vom Provinzgericht Almeria vertreten worden (vgl. Audiencia Provincial de Almeria, Entscheidung vom 27. Oktober 1993, REDI - Revista Espa-

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�ola de Derecho Internacional - XLVI [1994] 341 f.; auszugsweise in franz�sischer Sprache wiedergegeben in Sumampouw, Les nouvelles Conventions de la Haye: leur application par les juges nationaux, Band V [1996] S. 173, m. abl. Anm. �lvarez Gonz�lez REDI 1994, 342 ff.). Diese Entscheidung beruht indes - infolge sinnentstellender �bersetzung des ma�geblichen Originaltextes des �bereinkommens, wie �lvarez Gonz�lez aaO S. 344 nachweist - auf der gleichen unzutreffenden Lesart des Art. 16 HK�, auf die sich hier auch die weitere Beschwerde st�tzt (vgl. dagegen die der Regelung des Art. 16 HK� entsprechende spanische Fassung des Art. 16 des interamerikanischen �bereinkommens �ber internationale R�ckf�hrung von Minderj�hrigen [Montevideo] vom 15. Juli 1989; hierzu auch Samtleben, Neue interamerikanische Konventionen zum Internationalen Privatrecht, RabelsZ 56 [1992] 1, 52). Ein solches Verst�ndnis des Art. 16 HK� l�uft Sinn und Zweck des �bereinkommens zuwider, wie �lvarez Gonz�lez (aaO S. 343 a. E.) �berzeugend darlegt: Wenn eine Entscheidung eines spanischen Richters vorliege, die die R�ckgabe verweigere, sei eine Sachentscheidung �ber das Sorgerecht absolut unbedenklich, nicht aber im umgekehrten Fall, wenn n�mlich der Richter, wie im vorliegenden Fall, die R�ckgabe des Kindes angeordnet habe (jedenfalls nicht vor der tats�chlichen R�ckkehr des Kindes). 3. a) Es mag viel daf�r sprechen, da� ein Sorgerechtsverfahren im Zufluchtstaat nach einer rechtskr�ftigen R�ckgabeanordnung wieder zul�ssig wird, wenn deren Vollzug endg�ltig abgelehnt wird und damit feststeht, da� das Ziel des �bereinkommens - die rasche Wiederherstellung der urspr�nglichen tats�chlichen Verh�ltnisse in einem entformalisierten Schnellverfahren - nicht mehr erreicht werden kann (vgl. Oberster Gerichtshof Wien, Entscheidung vom 31. M�rz 1998 - 4 Ob 88/98 - SZ - Entscheidungen des �sterreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen - Band 71, 354 = �JZ - �sterreichische Juristen-Zeitung - 1998, 667). Auch erscheint es erw�genswert, ein Sorgerechtsverfahren wieder zuzulassen, wenn der durch die R�ckgabeanordnung beg�nstigte Elternteil die Vollstreckung daraus nicht dem Charakter eines Eilverfahrens entsprechend betreibt (vgl. Bach/Gildenast aaO Rdn. 33) bzw. die Anordnung nicht binnen angemessener

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Frist vollzogen wird, obwohl sie unter Bedingungen h�tte vollstreckt werden k�nnen, die allen Beteiligten und insbesondere dem Antragsteller zumutbar waren (vgl. Staudinger/Pirrung aaO Rdn. 694 a.E.). b) Bei der Auslegung des Art. 16 HK� ist aber zu ber�cksichtigen, da� die Vertragsstaaten sich in Art. 2 und 7 HK� verpflichtet haben, alle geeigneten Ma�nahmen zu treffen, um in ihrem Hoheitsgebiet die Ziele des �bereinkommens zu verwirklichen (vgl. Jorzik, Das neue zivilrechtliche Kindesentf�hrungsrecht S. 165). Infolgedessen wird zum Beispiel angenommen, da� Art. 16 HK� �ber seinen Wortlaut hinaus nicht nur eine Entscheidung �ber das Sorgerecht untersagt, sondern auch dazu verpflichtet, bereits anh�ngige Sorgerechtsverfahren nicht weiterzubetreiben, sondern auszusetzen (vgl. Staudinger aaO S. 196 a.E.; Art. 15 des niederl�ndischen Ausf�hrungsgesetzes aaO; Rule 6.11 Abs. 4 der englischen Family Proceedings Rules 1991, SI - Statutory Instrument - 1991 Nr 1247, abgedruckt in Lyon/Lyon, Butterworths Family Law Handbook [1991] S. 980, 1052). Der High Court of Justice (Entscheidung vom 12. April 1995 R. v. R., [1995) 3 WLR - Weekly Law Reports - 425 = Law Reports 1995, Family Division S. 209, 221) h�lt das Gericht, das in einem Sorgerechtsverfahren auf welche Weise auch immer von der Widerrechtlichkeit des Verbringens oder Zur�ckhaltens eines Kindes im Sinne des Art. 3 HK� erf�hrt und Anhaltspunkte daf�r hat, da� der andere Elternteil einen noch innerhalb der Jahresfrist des Art. 12 Abs. 1 HK� m�glichen R�ckgabeantrag nach dem Abkommen bislang aus Unkenntnis nicht gestellt hat, sogar f�r verpflichtet, seine Entscheidung zur�ckzustellen und zun�chst daf�r Sorge zu tragen, da� der andere Elternteil �ber seine Rechte nach dem �bereinkommen belehrt wird.

c) F�r die hier vertretene Auslegung des Art. 16 HK� spricht auch die Erw�gung, da� der Entf�hrer nicht in die Lage versetzt werden soll, durch willk�rliche Verz�gerung des Verfahrens, beispielsweise durch Herbeif�hrung umfangreicher Beweisaufnahmen, durch Rechtsmittel gegen eine zun�chst angeordnete R�ckf�hrung oder durch Verbringen des Kindes an einen unbekannten Ort, die Unzul�ssigkeit der R�ckf�hrung des Kindes herbeizuf�h-

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ren (vgl. G�licher, Internationale Kindesentf�hrungen [1992] S. 106 f.; H�sstege, Der Uniform Child Custody Jurisdiction Act S. 215; Jorzik aaO S. 38). Desgleichen soll auch eine - entgegen Art. 11 HK� - verz�gerte Bearbeitung des Antrags durch die Gerichte ohne Einflu� auf die Zul�ssigkeit des R�ckgabeantrags bleiben.

Unter den Zielen des Abkommens steht n�mlich die Wiederherstellung des status quo durch sofortige R�ckgabe des entf�hrten Kindes an erster Stelle. Der Entf�hrer soll davon abgebracht werden, im Zufluchtstaat eine ihm g�nstige Sorgerechtsentscheidung anzustreben, um die von ihm geschaffene tats�chliche Situation zu einer gesetzlichen zu machen. Das �bereinkommen zielt deshalb darauf ab, seinen Handlungen jegliche praktische und rechtliche Wirkung zu nehmen (vgl. P�rez-Vera aaO S. 41).

Diese Zielsetzung ist auch nach Rechtskraft einer die R�ckgabe des Kindes anordnenden Entscheidung zu beachten. Denn auch nach diesem Zeitpunkt wird der Entf�hrer, der sich der R�ckgabe widersetzt, bestrebt bleiben, eine ihm g�nstige Sorgerechtsentscheidung im Zufluchtstaat zu erwirken. 4. Angesichts dieser Erw�gungen ist Art. 16 HK� dahin auszulegen, da� eine Sachentscheidung �ber das Sorgerecht im Zufluchtstaat auch nach einer rechtskr�ftigen R�ckgabeanordnung weiterhin jedenfalls so lange unzul�ssig bleibt, wie der Antragsteller - wie hier - deren nach wie vor m�glichen Vollzug nachdr�cklich betreibt und der Umstand, da� die R�ckgabe bislang noch nicht erfolgt ist, im wesentlichen auf verz�gerte Bearbeitung durch die Vollstreckungsorgane oder auf Versuche des entf�hrenden Elternteils, die Vollstreckung zu vereiteln, zur�ckzuf�hren ist.

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