Gesch�ftszahl

7Ob573/90

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepr�sidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofr�te des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. B.B., geboren am 2. April 1987, infolge Revisionsrekurses des Vaters J.R., Canovelles, Granollers (Barcelona), C/Mediodia 17, Spanien, vertreten durch Dr. Richard Huber, Rechtsanwalt in Spital/Drau, gegen den Beschlu� des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 15. M�rz 1990, GZ 3 R 78/90-13, womit der Beschlu� des Bezirksgerichtes Spittal/Drau vom 30. J�nner 1990, GZ P 379/89-8, best�tigt wurde, folgenden Beschlu� gefa�t:

Begr�ndung:

Die am 2.4.1987 in Granollers, Spanien, geborene Minderj�hrige ist die eheliche Tochter des J.R. und der E.B. Der Vater ist spanischer Staatsb�rger, die Mutter �sterreichische Staatsb�rgerin. Am 16.3.1988 stellte die �sterreichische Botschaft in Madrid f�r die Minderj�hrige einen �sterreichischen Staatsb�rgerschaftsnachweis aus. Die Eltern haben mit der Minderj�hrigen bis zum 26.6.1988 gemeinsam in Granollers gewohnt. Ihre Ehe verlief zuletzt nicht mehr harmonisch. Die Mutter f�hlte sich durch das Verhalten des Ehemannes erniedrigt und konnte sich in Spanien nicht einleben. Da sich der Vater um die Minderj�hrige eher wenig k�mmerte, entstand zwischen ihnen keine echte Beziehung. Das Kind spricht nicht spanisch. Am 26.6.1988 verlie� die Mutter ohne Wissen und Zustimmung des Vaters gemeinsam mit der Minderj�hrigen die Ehewohnung und kehrte zu ihren Eltern nach Radenthein, Obertweng Nr. 8, zur�ck. Mutter und Kind waren damals in einem angegriffenen k�rperlichen und seelischen Zustand. Seither wohnen die Mutter und die Minderj�hrige bei den m�tterlichen Gro�eltern. Die Mutter ist w�hrend der Sommersaison in den Abendstunden in einem Fremdenverkehrsbetrieb besch�ftigt. Die �brige Zeit bezieht sie die Arbeitslosenunterst�tzung und hilft ihren Eltern in der Landwirtschaft. Die Minderj�hrige hat sich in der neuen Umgebung v�llig eingelebt. Sie bewohnt mit ihrer Mutter ein eigenes Zimmer im Wohnhaus der m�tterlichen Gro�eltern und hat zu ihnen, insbesondere zum Gro�vater, ein gutes Verh�ltnis. Kinder aus der Nachbarschaft kommen als Spielgef�hrten in Frage. Bei den gegebenen Verh�ltnissen w�re eine R�ckf�hrung des Kindes zum Vater nach Spanien mit der schwerwiegenden Gefahr eines seelischen Schadens f�r das Kind verbunden. Die Mutter ist nicht mehr gewillt, zu ihrem Ehemann nach Spanien zur�ckzukehren.

Mit dem am 29.12.1989 beim Erstgericht eingelangten Antrag strebt der Vater die sofortige R�ckf�hrung der von der Mutter nach �sterreich verbrachten Minderj�hrigen gem�� Art. 3, 7, 8, und 11 des �bereinkommens �ber die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentf�hrung, BGBl. 1988/512, nach Spanien an. Nach spanischem Gesetz �ben beide Elternteile das Sorgerecht �ber die Kinder aus. Ein Elternteil kann dieses Recht dem anderen nicht einseitig entziehen. Die Entf�hrung durch die Mutter sei daher rechtswidrig gewesen.

Die Mutter sprach sich gegen den Antrag des Vaters aus. Zwischen dem Vater und der Minderj�hrigen bestehe keine echte Beziehung. Die Minderj�hrige habe sich in �sterreich v�llig eingelebt. Das Erstgericht wies den Antrag des Vaters ab. Das Verbringen des Kindes durch die Mutter nach �sterreich sei zwar rechtswidrig gewesen, weil das Kind dadurch dem �

gem�� Art. 154 Codigo civil beiden Eltern zustehenden �

Sorgerecht des Vaters entzogen worden sei. Gem�� Art. 12 Abs. 1 des �bereinkommens BGBl. 1988/512 sei die sofortige R�ckgabe aber nur dann ohne weitere Pr�fung anzuordnen, wenn der Antrag auf R�ckf�hrung innerhalb einer Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen des Kindes beim zust�ndigen Gericht eingegangen sei. Nach Ablauf dieser Frist ordne das Gericht die R�ckf�hrung des Kindes nur an, sofern nicht erwiesen ist, da� das Kind sich in seine neue Umgebung eingelebt hat. Diese Jahresfrist sei im vorliegenden Fall zum Zeitpunkt des Einlangens des Antrages beim Erstgericht bereits verstrichen gewesen. Da feststehe, da� sich das Kind in der neuen Umgebung v�llig eingelebt habe, sei die sofortige R�ckf�hrung zu versagen gewesen. Ungeachtet des Art. 12 bestimme Art. 13 Abs 1 des �bereinkommens, da� das Gericht des ersuchten Staates nicht verpflichtet sei, die R�ckf�hrung des Kindes anzuordnen, wenn die R�ckgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines k�rperlichen oder seelischen Schadens f�r das Kind verbunden sei oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringe. Da das Kind zu seinem Vater keine Beziehung habe, in �sterreich in geordneten Verh�ltnissen lebe und die m�tterlichen Gro�eltern neben der Mutter die einzigen Bezugspersonen des Kindes seien, sei auch dieser Versagungsgrund gegeben.

Das Rekursgericht best�tigte den Beschlu� des Erstgerichtes und sprach aus, da� der Revisionsrekurs gem�� � 14 Abs. 1 Au�StrG zul�ssig sei. Es verneinte die im Rekurs des Vaters geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Geh�rs, �bernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und trat auch dessen rechtlicher Beurteilung bei. Der Umstand, da� die Minderj�hrige bisher keinen Kontakt zu gleichaltrigen Kindern habe, stehe der Annahme, da� es sich in der neuen Umgebung eingelebt habe, nicht entgegen. Die Gefahr eines seelischen Schadens durch die beantragte R�ckf�hrung sei bei der scheuen Minderj�hrigen, deren wichtigste Kontaktperson die Mutter sei, schon damit verbunden, wenn sie aus der Gewahrsame der Mutter entfernt werde.

Gegen diesen Beschlu� richtet sich der wegen Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, die R�ckf�hrung des Kindes nach Spanien zu verf�gen. Hilfsweise stellt der Vater auch einen Aufhebungsantrag.

Rechtssatz

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Als Mangelhaftigkeit r�gt der Vater da� die Feststellungen �ber die mangelnde Bindung zu ihm ausschlie�lich auf Grund der Angaben der Mutter getroffen worden seien. Soweit er damit die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen bek�mpft, wendet er sich in unzul�ssiger Weise gegen die Beweisw�rdigung der Vorinstanzen. Der Oberste Gerichtshof ist auch im Au�erstreitverfahren nur Rechts-, nicht aber auch Tatsacheninstanz (EFSlg. 52.674; Petrasch, Der Weg zum Obersten Gerichtshof nach der Erweiterten Wertgrenzennovelle 1989, �JZ 1989, 743 ff �753�). Soweit damit allerdings nur ein Mangel des Verfahrens erster Instanz ger�gt wird, hat ihn bereits das Rekursgericht verneint. Darin kann aber keine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens liegen.

In seiner Rechtsr�ge kommt der Vater auf die Verletzung des rechtlichen Geh�rs zur�ck. Er sei weder zur Stellungnahme der Mutter noch zu dem Erhebungsergebnis des Jugendamtes geh�rt worden, noch habe er Gelegenheit zur Gegen�u�erung gehabt. Das Gebot der Erfassung des vollst�ndigen Sachverhaltes sei �ber das Gebot der Raschheit des Verfahrens zu stellen.

Wie bereits das Rekursgericht richtig ausgef�hrt hat, bildet die Verletzung des rechtlichen Geh�rs auch im Au�erstreitverfahren eine Nichtigkeit (EFSlg. 52.796 uva). Rechtliches Geh�r ist der Partei aber schon dann gegeben, wenn sie sich nur schriftlich �u�ern konnte (RZ 1983/62). Der Mangel des rechtlichen Geh�rs im Au�erstreitverfahren in erster Instanz wird behoben, wenn Gelegenheit bestand, den eigenen Standpunkt im Rekurs zu vertreten (EFSlg. 16.707; SZ 46/53 uva). Der Nichtigkeitsgrund liegt au�erdem nur bei Verletzung des rechtlichen Geh�rs vor, nicht aber schon dann, wenn ein Beteiligter - wie hier - blo� zu einzelnen Beweisergebnissen nicht geh�rt wurde (EvBl. 1966/14; EFSlg. 37.151; �A 1983, 51). Im vorliegenden Fall ist aber auch noch folgendes zu beachten: Eine auf Grund des �bereinkommens BGBl. 1988/512 �ber die R�ckgabe des Kindes getroffene Entscheidung ist gem�� Art. 19 des �bereinkommens nicht als Entscheidung �ber das Sorgerecht anzusehen. Die Vertragsstaaten wenden zur Erreichung der sofortigen R�ckgabe des Kindes ihre schnellstm�glichen Verfahren an (Art. 2 des �bereinkommens). Die Entscheidungen im Sinne dieses �bereinkommens sind daher nur vorl�ufiger Natur und k�nnen der endg�ltigen Sorgerechtsentscheidung nicht vorgreifen. Die zwingende Anh�rung des Antragstellers zu Beweisergebnissen w�rde dem Wesen eines derart schnell durchzuf�hrenden Verfahrens, in dem nicht einmal die Zustellung des abweisenden Beschlusses direkt an den regelm��ig im Ausland wohnenden Antragsteller, sondern an einen - ohne R�cksicht auf die Voraussetzungen des � 63 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Verfahrenshilfe zu bestellenden - Rechtsanwalt im Inland vorgesehen ist (� 5 Abs 3 d. BG vom 9.6.1988 zur Durchf�hrung des �bereinkommens vom 25.10.1980 �ber die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentf�hrung, BGBl. 1988/513), widersprechen. Mit seinen weiteren Ausf�hrungen in der Rechtsr�ge bek�mpft der Vater die Auffassung des Rekursgerichtes, da� die Lebensverh�ltnisse bei der Mutter die Versagung der R�ckf�hrung des Kindes rechtfertigten. Es bestehe kein Rechtsatz, da� kleinere Kinder tunlichst bei der Mutter zu verbleiben h�tten. Es k�nne auch nicht davon gesprochen werden, da� sich das Kind in seiner Umgebung eingelebt habe.

Mit Recht sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, da� das Verbringen der Minderj�hrigen rechtswidrig im Sinne des Art. 3 lit. a und b des - am 1.10.1988 in Kraft getretenen � �bereinkommens BGBl. 1988/512 war. Danach gilt das Verbringen oder Zur�ckhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Beh�rde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zur�ckhalten seinen gew�hnlichen Aufenthalt hatte und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zur�ckhaltens allein oder gemeinsam tats�chlich ausge�bt wurde oder ausge�bt worden w�re, falls das Verbringen oder Zur�ckhalten nicht stattgefunden h�tte. Die Vorschriften dieses �bereinkommens sind hier anzuwenden, weil das Kind im vorliegenden Fall unmittelbar vor der Entf�hrung seinen gew�hnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatte (Art. 4 des �bereinkommens). F�r die Beurteilung der Widerrechtlichkeit der Entf�hrung ist das spanische Familienrecht ma�gebend, weil sich die Minderj�hrige bis zur Entf�hrung im gemeinsamen Haushalt ihrer Eltern in Spanien aufgehalten hat. Art. 154 Codigo civil bestimmt, da� die nicht emanzipierten Kinder unter der elterlichen Gewalt des Vaters und der Mutter stehen. Die elterliche Gewalt umfa�t das Recht und die Pflicht, f�r die Kinder zu sorgen, sie bei sich zu haben, sie zu ern�hren, zu erziehen und ihnen eine vollst�ndige Ausbildung zu verschaffen, sie zu vertreten und ihr Verm�gen zu verwalten. Der Vater ist durch diese Entf�hrung daher in seinem Sorgerecht verletzt worden. Die sofortige R�ckf�hrung kann daher - wie die Vorinstanzen ebenfalls richtig erkannt haben - nur unter den Voraussetzungen der Art. 12 Abs. 2 oder 13 (allenfalls auch des Art. 20 des �bereinkommens) BGBl. 1988/512 abgelehnt werden.

Ist ein Kind im Sinne des Art. 3 des �bereinkommens BGBl. 1988/512 widerrechtlich verbracht oder zur�ckgehalten worden und ist bei Eingang des Antrags bei dem Gericht oder der Verwaltungsbeh�rde des Vertragsstaates, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen oder Zur�ckhalten verstrichen, so ordnet das zust�ndige Gericht oder die zust�ndige Verwaltungsbeh�rde die sofortige R�ckgabe des Kindes an (Art. 12 Abs. 1 des �bereinkommens). Ist der Antrag aber erst nach Ablauf der Jahresfrist eingegangen, dann ordnet das Gericht oder die Verwaltungsbeh�rde die �bergabe des Kindes ebenfalls an, sofern nicht erwiesen ist, da� das Kind sich in seine neue Umgebung eingelebt hat (Art. 12 Abs. 2 des �bereinkommens). Da im vorliegenden Fall der Antrag erst sp�ter als ein Jahr nach der Entf�hrung beim Erstgericht eingegangen ist, kann die sofortige R�ckgabe verweigert werden, wenn sich das Kind in seine neue Umgebung eingelebt hat. Entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung lassen die Feststellungen des Erstgerichtes keinen Zweifel daran, da� sich das Kind in seiner neuen Umgebung eingelebt hat. Es ist gemeinsam mit seiner Mutter im Haus der m�tterlichen Gro�eltern untergebracht und hat nicht nur zur Mutter sondern auch zum Gro�vater, bei dem es Schutz sucht, eine besondere Bindung. Das Kind lebt in geordneten Verh�ltnissen, wird von der Mutter gepflegt und beaufsichtigt und hat intensive Kontakte zu ihren n�chsten Verwandten. Da� das Kind sich bereits mit Kindern aus der Nachbarschaft angefreundet hat, ist f�r die Annahme des Einlebens in die neuen Lebensverh�ltnisse nicht erforderlich und bei Kindern dieses Alters auch nicht immer �blich. Das Rekursgericht ist auch nicht, wie der Vater im Revisionsrekurs weiter meint, von einem Rechtssatz ausgegangen, wonach j�ngere Kinder tunlichst bei der Mutter zu verbleiben h�tten. Es hat vielmehr zutreffend gepr�ft, ob sich das Kind in die neue Umgebung eingelebt hat und diese Frage auch richtig gel�st.

Gegen die Annahme der Voraussetzung der Verweigerung der sofortigen Zur�ckf�hrung gem�� Art. 13 des �bereinkommens richten sich die Rechtsmittelausf�hrungen nicht. Da schon der Verweigerungsgrund des Art. 12 Abs. 2 des �bereinkommmens vorliegt, ist darauf nicht mehr einzugehen. Dem Revisionsrekurs war somit ein Erfolg zu versagen.

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